O direito à saúde e sua “curiosa” efetividade em Terrae Brasilis: do desafio da realização da boa governança à excessiva judicialização

A presente tese teve por objetivo analisar a efetividade do direito à saúde no Brasil, partindo da pesquisa da má governança administrativa até à investigação sobre a excessiva judicialização desse direito social. Dentro dessa proposta, sustentou-se a acepção de boa governança (good governance) como verdadeiro direito fundamental (de 4ª dimensão), devendo haver realinhamento entre direito e ética. Considerando o fato de o direito à saúde ser um dos direitos sociais mais demandados em juízo e que exigem maior dispêndio de orçamento público, deve-se pugnar por uma gestão responsável e transparente, através da boa governança, de modo a viabilizar a fruição das políticas públicas sociais. Visto de outro modo, foi objeto da pesquisa, a análise sobre como a incontinência com os gastos públicos, em especial a corrupção, podem constituir um custo de transação, um fator de obstrução dos direitos sociais. Neste sentido, sustenta-se que os princípios da eficiência e efetividade dos direitos fundamentais, dependem de uma gestão administrativa proba e que se encontre atrelada aos princípios da boa governança, para minimizar a escassez dos recursos financeiros. Ultrapassada essa primeira fase do trabalho, passou-se a discutir os modos de resposta jurisdicional oferecida pelos juízes para a efetividade do direito à saúde. Diante da progressiva judicialização do direito à saúde, devem ser investigados os reflexos das decisões judiciais, buscando o presente trabalho oferecer a trilha de um caminho hermenêutico intermediário situado entre a mera programaticidade das normas que versam sobre o direito à saúde (o que implicaria no total esvaziamento da norma) e a abusividade dos pedidos formulados (e rotineiramente concedidos) em juízo. Para tanto, a tese critica a técnica da ponderação de interesses, corolário que é da Teoria da Argumentação Jurídica de Alexy, usada nos Tribunais, por se revelar flagrantemente antidemocrática, sobretudo quando a discussão gira em torno do direito à saúde, que não pode depender de “voluntarismos jurídicos”. A linha defendida na tese perpassa, portanto, pelo entendimento de que, no que tange ao direito à saúde, existe o direito fundamental de receber a mesma resposta jurisdicional do Estado-juiz concedida a outros, na mesma situação, em que outros tenham anteriormente demandado o Judiciário. E para nós, a busca da resposta correta constitucionalmente encontrou no presente trabalho, o seu referencial teórico através da hermenêutica filosófica visando à superação do subjetivismo interpretativo, bem como ao alcance da pré-compreensão como horizonte de sentido (Dworkin e Lenio Streck). Concluiu-se por afirmar que o objetivo da tese foi buscar, minimamente, um pacto em torno de uma “Teoria da Decisão”, isto é, uma uniformização de raciocino lógico para instrumentalizar o Judiciário no sentido de otimizar os já escassos recursos, sem aprofundar ainda mais tal carência, já que no enfrentamento da questão do direito à saúde, as respostas produzidas no Direito devem levar em consideração, não só, os possíveis beneficiários da decisão, mas também os eventuais prejudicados por esta. Do contrário, o direito à saúde, tutelado constitucionalmente, seria reduzido a um critério temporal do interpositione litis primum.